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以案釋法｜績效管理實行末位淘汰制合法嗎？

最高人民法院近期發布了一批企業用工管理相關的指導案例，涉及企業諸多痛點問題，社會和企業關注度極高，這里采用“指導案例+合規指南”的模式，不僅以案釋法，而且進一步提供管理的合規操作指引，無論是對企業管理者還是相關學者研究，都有幫助。——編者

注：最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第七條：最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。

最高人民法院《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》第九條：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。

裁判要點

勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。

相關法條

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條、第四十條

基本案情

2005年7月，被告王鵬進入原告中興通訊（杭州）有限責任公司（以下簡稱中興通訊）工作，勞動合同約定王鵬從事銷售工作，基本工資每月3840元。

該公司的《員工績效管理辦法》規定：

員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。

王鵬原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉崗至華東區從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結果均為C2。

中興通訊認為，王鵬不能勝任工作，經轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。2011年7月27日，王鵬提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。

中興通訊認為其不存在違法解除勞動合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金余額。

裁判結果

浙江省杭州市濱江區人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭濱民初字第885號民事判決：

原告中興通訊（杭州）有限責任公司于本判決生效之日起十五日內一次性支付被告王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判認為：

為了保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同的條件進行了明確限定。原告中興通訊以被告王鵬不勝任工作，經轉崗后仍不勝任工作為由，解除勞動合同，對此應負舉證責任。

根據《員工績效管理辦法》的規定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王鵬曾經考核結果為C2，但是C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。

雖然2009年1月王鵬從分銷科轉崗，但是轉崗前后均從事銷售工作，并存在分銷科解散導致王鵬轉崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉崗。

因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經轉崗后仍然不勝任工作的依據不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王鵬支付經濟補償標準二倍的賠償金。

合規指南

末位淘汰作為績效管理中的一項制度，是指用人單位根據本單位的工作目標，結合不同崗位的特點，制定考核指標體系進行考核管理，并依據考核結果對排序末位的員工予以淘汰的管理制度。

末位淘汰制度源于美國通用電氣公司杰克?韋爾奇創建的活力曲線，也叫10%淘汰率法則，通過每年對員工的工作績效的評估，有10%表現較差的員工通常會被淘汰。

在我國，有些用人單位將末位淘汰制寫入規章制度或者勞動合同，作為績效考核的重要內容，將業績居于末位的勞動者降薪、調崗或解除勞動合同，由此引發眾多勞動爭議。最高人民法院第18號指導案例即針對此類糾紛。

我國現行法律對績效管理中的末位淘汰制沒有明確規定，但對用人單位單方解除勞動者的勞動合同的法定條件進行了明確限定。

根據《勞動合同法》第40條的規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。”

按照上述規定可知，用人單位因勞動者不能勝任工作解除勞動合同應當同時符合以下條件：

（一）勞動者不能勝任工作；

（二）經過培訓或者調整工作崗位；

（三）仍不能勝任工作；

（四）提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。

如何認定不能勝任工作？

原勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第26條規定：“不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成。”

由此可見，勞動者是否不能勝任工作應當根據勞動合同中約定的工作崗位的要求和工作表現來確定，當用人單位與員工已就工作內容、任務目標、績效考核標準進行明確約定的，按照約定執行；未明確約定的，依照同工種，同崗位人員可達到的工作量為標準執行。

績效考核管理中“績效末位”總是存在的，用人單位應當將“不能勝任工作處于末位”和“勝任工作卻處于末位”區分開來。

不能勝任工作能否直接解除勞動合同嗎？

勞動者經績效考核被認定為不能勝任工作后，不能直接解除勞動合同，按法律要求用人單位應當對不能勝任工作的勞動者進行“調崗或者培訓”。

不能勝任工作后的調崗或培訓，不僅是用人單位的法定權利，也是行使解除權過程中應當履行的法定義務。

在用人單位進行調崗或培訓后，經用人單位再次考核仍然不能滿足用人單位對該崗位的勝任條件的，用人單位在履行法定程序后方可解除勞動關系。

由此可見，勞動者經考核“兩次不能勝任工作”的，用人單位方可行使解除權，解除勞動者的勞動合同。用人單位僅憑績效考核末位的考核結，不能證明勞動者不能勝任工作，也不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。

因此，用人單位在績效考核管理中，僅僅基于末位淘汰制的管理規定解除勞動者的勞動合同具有法律風險，但將“不能勝任工作處于末位”作為末位淘汰制的標準，并進一步優化績效考核制度則具有可行性與合法性。

用人單位在末位淘汰制的合規操作中，應當注意以下要點：

（一）明確約定崗位職責以及不能勝任工作的標準；

（二）依法制定的績效考核制度且明確告知勞動者；

（三）績效考核目標和標準合理并且考核過程公平公正；

（四）明確考核標準對應的“不能勝任工作”考核結果。

此外，不能勝任工作是指勞動者的工作能力達不到某種要求，評判的標準應當是在一個時間段內工作能力的考核結果。勞動者因疏忽大意造成失職，或者違反規章制度的，應以“失職”或“違紀”對其評價，不可與不能勝任工作相混淆。